Tese estabelecida pelo plenário do Tribunal afirma que incorre em crime o contribuinte que, de forma contumaz e dolosa, deixa de recolher o tributo

O Supremo Tribunal Federal – STF concluiu o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163.334, que estabeleceu a criminalização da apropriação indébita do ICMS próprio declarado, mas não recolhido ao fisco. A pena pode ir de seis meses a dois anos de detenção.

“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”. Essa foi a tese estabelecida pelo Tribunal com placar de sete votos a três, tendo votado a favor os ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Dias Toffoli. Os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello se posicionaram contra.

O RHC 163.334 havia sido interposto pelos administradores de um comércio de Santa Catarina. A dupla foi denunciada pelo Ministério Público Estadual porque não pagou o ICMS declarado entre 2008 e 2011 e entrou em três programas de parcelamento, mas não quitou a dívida. Vale ressaltar que o caso analisado difere da sonegação, uma vez que o imposto foi reconhecido e informado ao fisco, mas não foi recolhido.

Apesar da decisão não ter efeito vinculante, o precedente deve servir de orientação para decisões das cortes de todo o país. O julgamento, porém, não encerra a dúvida sobre que práticas poderão ser caracterizadas como “contumaz e dolosa”, deixando a cargo de cada juiz determinar caso a caso.

Durante o julgamento, o relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, deu um norte que pode ser usado como guia para as demais instâncias: “Não se trata da criminalização da inadimplência, e sim da apropriação indébita. Não é quem deixou de pagar o ICMS eventualmente num momento de dificuldade, ou pulou um mês, dois meses, até três meses. É o devedor contumaz, o que não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva que permite que ele venda mais barato do que os outros, induzindo os demais à mesma estratégia criminosa”.

A tese fixada abre espaço para que o mesmo entendimento também seja aplicado no futuro a outros tributos, como o ISS ou o IPI, já que ambos têm um funcionamento parecido com o ICMS, à medida que são destacados na nota fiscal, cobrados do consumidor final e repassados aos cofres públicos.

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