Ministro André Mendonça vota a favor dos contribuintes, mas sugere modular decisão para ter efeito apenas ao final do julgamento
O Supremo Tribunal Federal – STF retomou a análise do Recurso Especial – RE 592616 que discute a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A discussão é a principal “tese filhote” derivada do Tema 69, que em março de 2017 excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, por considerar que o imposto estadual não compõe o faturamento das empresas.
A equivalência para o imposto municipal vem sendo pleiteada pelos contribuintes por considerarem que a única diferença da situação já analisada pelo Tribunal para a discussão atual trata-se da origem do ente federativo, mas assim como no primeiro caso, os contribuintes sustentam que o ISS não faz parte do faturamento das pessoas jurídicas e não pode compor a base de cálculo dos demais tributos.
Com a retomada da discussão, a grande novidade é o voto do Ministro André Mendonça a favor dos contribuintes. Ele era o único que ainda não havia se posicionado sobre o tema. Votou também o Ministro Gilmar Mendes contra a tese, como já havia se pronunciado por diversas vezes.
O julgamento estava empatado no plenário virtual do STF em 4 a 4, mas ao destacar o Recurso Especial para ser debatido no plenário físico, o julgamento recomeça do zero, com exceção dos votos já proferidos por Ministros que se aposentaram, no caso Celso de Mello (relator), Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, todos favoráveis a tese dos contribuintes. A Ministra Carmen Lúcia era o quarto voto no plenário virtual e deve repetir seu posicionamento no julgamento.
Além de Gilmar Mendes, a posição favorável ao governo é defendida pelos Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. Assim, o julgamento, novamente interrompido, está empatado em 5 a 5, sendo que será decidido pelo Ministro Luiz Fux. A boa notícia para os contribuintes é que Fux foi favorável à exclusão do ICMS do PIS e da Cofins e espera-se agora que repita a posicionamento favorável ao setor privado.
Porém, além de não poder cantar vitória antes do tempo, os contribuintes também tiveram um revés no voto do Ministro André Mendonça, que propôs modular a decisão para que tenha efeitos somente a partir da publicação da ata do julgamento de mérito, o que impediria que as empresas se beneficiassem de todo o tempo em que o processo correu no judiciário por meio da restituição de valores pagos a maior ou mesmo depositados em juízo.
Desde o início dessa discussão, a Easy-Way do Brasil, uma das maiores desenvolvedoras de sistemas tributários, fiscais e contábeis do país, vem acompanhando o caso e configurou seus sistemas Easy-Sped Fiscal e Easy-ePis/Cofins para que pudessem realizar o cálculo do PIS e da Cofins com ou sem o ISS, sempre fazendo a ressalva de que seus clientes poderiam adotar a posição indicada por seus departamentos jurídicos.
