Apesar de ação sobre ICMS não ter transitado em julgado no STF, Tribunais Regionais têm concedido decisões favoráveis aos contribuintes

Ao menos dois Tribunais de segunda instância concederam decisões excluindo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços recolhido em regime de Substituição Tributária – ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Os Tribunais Federais da 5ª e da 4ª Região adotaram um entendimento análogo ao do Supremo Tribunal Federal – STF sobre o ICMS e concluíram que o ICMS-ST também não compõe o faturamento das empresas e, portanto, não deve ser considerado na base de cálculo dos tributos em questão.

“Da definição de faturamento aproveitada pelo STF, pode-se concluir que, apesar de se constituir regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, deve-se reconhecer que o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS (…) porque este não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal”, afirmou no acórdão o desembargador Rogério de Meneses Fialho Moreira, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF5 (Processo nº 0804806-34.2019.4.05.8300).

A decisão unânime permitiu a uma revendedora de autopeças a exclusão do tributo estadual da base de cálculo das contribuições federais. O fato do julgamento no STF ainda não ter transitado em julgado, não foi considerado pela Turma do TRF5 um impeditivo para a decisão favorável ao contribuinte. O Tribunal concedeu ainda à empresa o direito à compensação ou restituição do imposto pago – a maior nos últimos cinco anos, corrigidos pela taxa Selic.

Entendimento semelhante teve a 2ª Turma do TRF4 ao conceder uma liminar a uma distribuidora permitindo que a mesma passe a recolher o PIS e a Cofins sem o ICMS-ST em sua base de cálculo. Porém, o relator do caso entendeu que não seria cabível decidir liminarmente sobre a restituição dos valores pagos a mais.

“Existe a possibilidade, em tese, de na análise dos embargos de declaração interpostos pela União, serem modulados seus efeitos temporais. Caso ocorra, essa modulação temporal produzirá reflexos sobre a pretensão de compensação de valores recolhidos indevidamente”, afirmou o desembargador Sebastião Ogê Muniz, que relatou a ação (Agravo de Instrumento nº 5037137-49.2018.4.04.0000) .

É justamente no pedido de modulação feito pela União que se apoia a Receita Federal ao não reconhecer a decisão do STF como final. O Fisco orienta os contribuintes a excluírem apenas o valor do ICMS a recolher da base de cálculo do PIS e da Cofins. O órgão ainda não se manifestou sobre o ICMS-ST.

A Easy-Way do Brasil, uma das maiores desenvolvedoras de sistemas tributários, fiscais e contábeis do país, já atualizou seus sistemas Easy-Sped Fiscal e Easy-ePis/Cofins para que ambos possam tratar a base de cálculo do PIS e da Cofins com ou sem a informação do ICMS e do ICMS-ST, ficando a cargo de cada cliente avaliar os riscos de qual critério utilizar.

O mesmo se aplica ao Easy-Tributos, que está apto a tratar a base de cálculo das contribuições federais com ou sem a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, outro tributo que, por analogia, também vem sendo excluído pela Justiça da base dos impostos.